O PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE COMO NOVO PARADIGMA NO DIREITO DE FAMÍLIA

Após um longo período sem postagem, ora em razão do enfretamento de situação atípica envolvendo a saúde de familiares, ora em razão da escolha de adentrar em projeto que custou o tempo livre por completo, volto a escrever periodicamente na coluna DireitoCidadania e no nosso espaço Blog Novos Paradigmas do Direito de Família. Como relato sempre, presente espaço é destino a compartilhar temas pertinentes a advocacia forense e as aulas ministradas em Parnaíba - PI.
Para tanto, retomo com o tema "Afetividade e Direito de Família", expondo parte do artigo científico publicado no Encontro Científico de Direito da FAP - Parnaíba.

O PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE COMO NOVO PARADIGMA NO DIREITO DE FAMÍLIA.

(...) Apresentar a aplicação do princípio da afetividade como novo paradigma do Direito de Família é entender que é na família que devemos encontramos a mola propulsora de nossas felicidades, afirmação que irá ser fundamentada pela doutrina pesquisada de Maria Berenice Dias (2010), Paulo Lôbo (2011), Rodrigo da Cunha Pereira (2012), Silvio de Salvo Venosa (2011), Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho (2012) e Luiz Edson Fachin (2003), efetivando uma metodologia por meio de uma pesquisa bibliográfica.
Neste caminhar, antes de se enfrentar o tema da constitucionalização de um ramo do Direito é preciso entender o que é o Direito, tendo em vista que, por meio da história da cultura humana, o Direito tem sido concebido de diferentes maneiras. Ora as definições enfatizam os princípios, ora os meios, ora os fins do próprio Direito, o que resulta numa variedade riquíssima em conceituações e conotações.
(...)
DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA
                   Em tal passo, é possível identificarmos que a família atual passou a ter a proteção especial do Estado por meio de uma Constituição de cunho social, espelhada em outras constituições de mesmo porte, constituindo assim, revolucionária transformação na concepção, na natureza e nas atribuições das relações familiares, conforme expressa Lôbo (2011, pg. 36), senão vejamos:

 “[...] A constitucionalização das famílias apresenta alguns caracteres comuns nas Constituições do Estado social da segunda metade do século XX: a) neutralização do matrimonio; b) deslocamento do núcleo jurídico da família, do consentimento matrimonial para a proteção pública; c) potencialização da filiação como categoria e como problema, em detrimento do matrimonio como instituição, dando-se maior atenção ao conflito parteno-filial que ao conjugal; d) consagração da família instrumental no lugar da família-instituição; e) livre desenvolvimento da afetividade e da sexualidade.”

                   Portanto, do modelo legislativo adotado pelos civilistas brasileiros do início do século XX, o qual abordava a família como expressão patriarcal, encontramos no atual plano jurídico uma verdadeira derrocada, diante do surgimento de novos valores expresso em nossa Constituição Cidadã de 1988.      
                   Na Lei Maior, a família é posta em paradigma que explica sua função atual, isto é, a afetividade, despojando-a de meros valores patrimoniais, apresentando laços que vão além da certeza aparente dos laços sanguíneos (art. 227, §6º), que atinge núcleo maior no entrelaçar familiar, como as famílias anaparentais[1], união estável, etc; bem como diante do papel do casal, como se percebe no art. 226, §§§3º, 4ºe 5º, ambos da Constituição Federal, senão vejamos:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. 

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Art. 227, § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

                   Logo, induvidosamente, o novo paradigma é fundamentado na constitucionalização do Direito de Família, o qual passa pela determinação de que a família contemporânea está unida por laços de liberdade e responsabilidade, consolidada na simetria, colaboração e comunhão de vida, apontando para a máxima de que onde houver afeto haverá família, valores estes que fundam a família brasileira atual como lugar para a concretização da pessoa humana digna.
A FAMÍLIA E SUA FUNÇÃO ATUAL
                   A História atribui a família expressão variada dentro da denominação função, posto que tal organismo é o que mais se alterou no curso dos tempos. Assim, por ser uma entidade orgânica, no dizer de VENOSA (2011, pg. 3), “a família deve ser examinada, primordialmente, sob o ponto de vista exclusivamente sociológico.”
                   Ora, assim, facilmente percebemos que o Direito passou a determinar o papel da mesma ante a sociedade, por vezes, para fundamentar as relações sexuais, para referendar o pátrio poder[1] em Roma, por vezes determinando uma verticalização de poder, onde a mulher era objeto e sempre submissa ao homem, entre outras situações, o que nos faz refletir, a saber, que a história citada fora construída por questões religiosas, políticas, econômicas e procracional.

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[1] Antigo instituto que determinava a direção familiar apenas ao patriarca, fruto de uma sociedade hierarquizada.
                              De tal maneira, de início tínhamos uma família estruturada pelo domínio patriarcal, havendo uma legitimação dos poderes do homem sobre a mulher, representado pelo poder marital, e sobre os filhos, antigo pátrio poder, deixando, por exemplo, o casamento longe de qualquer conotação afetiva, senão vejamos VENOSA (2011, p. 4):

“Por muito tempo na história, inclusive na Idade Média, nas classes nobres, o casamento esteve longe de qualquer conotação afetiva. A instituição do casamento sagrado era um dogma da religião  doméstica. Várias civilizações do passado incentivavam o casamento da viúva, sem filhos, com o parente mais próximo de seu marido, e o filho dessa união era considerado filho do falecido. O nascimento da filha não preenchia a necessidade, pois ela não poderia ser continuadora do culto de seu pai, quando contraísse núpcias.”

                   Diante do aspecto pertinente a função religiosa e política a família atual não transparece tais apontamentos, a não ser quanto fins históricos, como percebemos nas palavras de Coulanges (1958, v.1:54), citado por VENOSA (2011, p. 4), no livro Cidade Antiga, senão vejamos:

“[...] A família antiga era mais uma associação religiosa do que uma associação natural. (...) o principio da família não o encontramos tampouco no afeto natural. o Direito grego e o direito romano não levavam em consideração esse sentimento. O pai podia amara muito sua filha, mas não podia legar-lhe os seus bens. (...). O efeito do casamento consistia da união de dois seres no mesmo culto doméstico, fazendo deles nascer um terceiro apto a perpetuar esse culto [...].”

                   Em tal momento histórico, a família era unidade reprodutiva, onde os mais novos cuidavam dos mais velhos, função transferida pelo já clamado Estado Social, o qual demonstra seguridade perante necessidades insurgidas de contingências, como por exemplo, doença, morte, velhice etc. Em contrapartida, a família atual prioriza o afeto, onde a função econômica acaba por perder o seu sentido de caráter primeiro para a construção familiar, que tem como identificação a solidariedade, fundamentada no art. 3º, I da Constituição Federal de 1988.
               De modo que, afirma a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que a função atual básica da família repousa na realização pessoal de seus membros, no dever de cuidar, conforme expressou a ministra Nancy Andrighi, no julgamento do REsp n. 1159242 SP,  na famosa frase que abriu o julgado “Amar é faculdade, cuidar é dever.”, obrigando o pai a indenizar a filha em R$ 200 mil por abandono afetivo, senão vejamos tal aspecto no julgado citado:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.
1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.
2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.
3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.
4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.
5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.
6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.
7. Recurso especial parcialmente provido. REsp 1159242 / SP. RECURSO ESPECIAL 2009/0193701-9. T3 - TERCEIRA TURMA. Ministra NANCY ANDRIGHI. Data de julgamento. 24.04.2012. DJe 10.05.2012.

                   Não resta dúvida de que a família é reivindicada, conforme leciona o mestre Paulo Lôbo (2011, p. 70), como “único valor seguro ao qual ninguém quer renunciar”, demonstrando a necessidade de um ambiente de convivência e solidariedade, havendo uma reinvenção social do caráter da família, reencontrando o afeto como primazia para suas relações.
O AFETO E SEU VALOR JURÍDICO
Diante do novo perfil de família aqui já apontando, qual seja, o aspecto instrumental, ético e solidário, sendo sustentado pela pedra fundamental, qual seja, o afeto, apresenta-se a contemporânea presença de novos laços de família, arranjos que  determinam a aplicação de conceitos constitucionais fundamentais na esfera horizontal.
                   Neste pensar, o afeto é encarado no Direito de Família como referência jurídica, fundamentando-se através do principio da afetividade, onde os vínculos familiares se entrelaçam acima de mero deleito psicológico, ou intuitivo, pertinente do gostar ou não gostar. Em verdade, é atribuído por meio de deveres impostos pelos laços criados através da função social que desponta da própria família, sendo assim, inconcebível, por exemplo, a expulsão do filho de casa por ter o mesmo uma opção sexual destoante do desejado pelo seu pai, conforme podemos identificar em Dias (2010, p. 71), senão vejamos:

“[...] O afeto como valor realiza a dignidade e se afirma como um direito fundamental a ser preservado e protegido nas relações familiares, deixando evidenciar que o princípio norteador do direito das famílias é o princípio da afetividade, porque dele provém o espírito de solidariedade e cooperação, estes capazes de manter a coesão de qualquer célula social.”

                   Portanto, o afeto como valor jurídico deve estar intimamente relacionado com a dignidade da pessoa humana enquanto princípio, constituindo fundamento da comunidade familiar, seja ela biológica ou socioafetiva, pois o afeto não é fruto da biologia, mas da convivência familiar, não do sangue, apresentando ainda um viés externo, existente entre as famílias, pondo humanidade em cada família,  o que, no dizer de DIAS (2010, p. 71), acaba por compor “(...) uma família universal.”
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PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE COMO NOVO PARADIGMA NO DIREITO DE FAMÍLIA 

                   Lôbo (2011, p. 70), demarca o conceito do principio jurídico da afetividade como aquele “[...] que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico.”
                   De tal pleito a Constituição de 1988 é pilar fundamental, diante da apresentação de novos valores à família no Brasil, retirando o caráter unitário advindo da família casamenteira, postulando a primazia da pluralidade inserida no conceito de família, anteriormente esboçado, sendo a mesma espaço democrático, eudemonista e socioafetivo, senão vejamos o conceito de Dias (2010, p. 42):

“[...] família é expressão socioafetiva (porque somente se explica e é compreendido à luz do principio da afetividade), eudemonista (pois, como decorre da função socia, visa realizar o projeto de felicidade de cada um de seus integrantes) e anaparental (podendo ser composta, inclusive, por elementos que não guardem, tecnicamente, vínculo parental entre si.

                   Neste diapasão, Lôbo (2011, p. 72) afirma que a afetividade não se confunde com o mero afeto, pois não se fala apenas no sentimento que se perfaz por uma empatia ou antipatia pela outro, senão vejamos:

A AFETIVIDADE COMO PRINCIPIO JURÍDICO não se confunde com o afeto, como fato psicológico, ou anímico, porquanto pode ser presumida quando este faltar na realidade das relações; assim a afetividade é dever imposto entre pais e filhos, mesmo que possuam desentendimentos, desaparecendo apenas com a morte ou com a perda do poder familiar. De outra parte, nas relações entre irmãos (biológicos e adotivos), o princípio da afetividade assegura a “igualdade e o respeito a seus direitos fundamentais, além do forte sentimento de solidariedade recíproca.”

                   Portanto é fácil identificar que diante das crescentes mutações ocorridas na sociedade os interesses que se demonstram diante da família contemporânea devem caminhar de mãos dadas ao principio solar constitucional da dignidade da pessoa humana, como já firmada pela posição vanguarda de Fachin (2003, p. 14), ao afirmar que:

A família existe em razão de seus componentes, e não estes em função daquela, valorizando de forma definitiva  a pessoa humana: papel funcionalizado, devendo, efetivamente, servir como ambiente propício para a promoção da dignidade e a realização da personalidade de seus membros, integrando sentimentos, esperanças e valores, servindo como alicerce fundamental para o alcance da felicidade. Mais do que  fotos nas paredes, a família a de ser possibilidade de convivência.

                   Dessas lições, devemos apontar que o Princípio da Afetividade é vinculado intrinsecamente ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, posto que o mesmo não está expressamente arrolado na Carta Magna, tão pouco no Código Civil, sendo apenas decorrente de interlocução do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, frente ao assegurar do desenvolvimento digno do ser humano perante a entidade familiar.
                   Diante de tal pensamento é preciso ter tal compreensão disposta em relações interdisciplinares, estas facilmente encontradas no Direito de Família, conforme aduz os ensinamentos de Lôbo (2011, p. 12):

[...] o princípio da afetividade está implícito na Constituição. Encontram-se na Constituição fundamentos essenciais do princípio, constitutivos dessa aguda evolução social da família brasileira, além dos já referidos: a) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, §6°); b) a adoção como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5° e 6°); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus constituintes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226,§4°); d) a convivência familiar (e não a origem biológica) é prioridade absoluta assegurada à criança e ao adolescente (art. 227).

                   Neste caminhar é possível uma dedução que aponte que a valorização da família é obra da presença do referido princípio nas relações familiares, posto que nos últimos anos tem-se valorado a entidade familiar amplamente, conforme podemos perceber nos ditames do art. 1.593 do Código Civil, o qual deslumbra o laço parental além da relação biológica ou legal (presunção da filiação no casamento), senão vejamos: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.”
                   Neste caminhar, Lôbo (2011, p.73), atenta para o principio da afetividade sob a ótica da dignidade da pessoa humana, e afirma que o mesmo vem sendo fortalecido pelo legislador, como por exemplo, na aplicação da Lei n. 11.112/2005, que tornou obrigatório o acordo relativo á guarda dos filhos menores e ao regime de visitas, assegurando a companhia dos pais, na perspectiva de se ter uma redução de conflitos, fato este acompanhado em 2008 pela Lei 11.698, a qual estipula a guarda compartilhada, esta no intuito de efetivamente não haver a total quebra dos laços de família, diante da obrigação que não se finda após a dissolução da sociedade conjugal, qual seja o poder familiar, o dever para com os filhos quanto a educação, saúde, assistência (moral, ética, religiosa, etc), entre outras situações jurídicas.
                   De tal maneira, percebe-se que na atual dinâmica social a força do principio da afetividade tem morada na fragilidade das relações de família, sendo o elo de união de pessoas em tais relações, possibilitando uma aplicação de antigos institutos através de uma visão mais igualitária, pois onde havia uma família hierarquizada e impositiva, agora temos uma família pautada pelo desenvolvimento da personalidade do individuo; há um redirecionamento dos papéis masculinos e femininos; há uma possibilidade de determinações de reprodução humana assistida; além da possibilidade de laços filiais além da biologia ou civilistas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

                   Feitas tais considerações, visualiza-se que, em nosso aspecto contemporâneo, não mais é concebido desprezar a importância do afeto como fomentador de uma entidade familiar, quer seja na plena afirmação do consentimento livre junto aos atos solenes do casamento, quer seja na constitucionalização de um novo arranjo familiar, como a união estável homoafetiva, situações atreladas à garantia da individualidade dos integrantes da família, o que culmina com a determinação de que o afeto é também reconhecido como instituto jurídico.
                   De tal maneira, é possível identificar que a concepção contemporânea de família é traduzida como lugar de realização dos anseios individuais, com a conseqüência de uma realização também coletiva, trazendo à baila o princípio da afetividade como novo paradigma diante da transposição do conceito fechado de família: pai, mãe e filho, para o conceito já atribuído, aberto: família monoparental; filiação socioafetivas, etc.
                   O perfil fechado de família, identificador da mesma apenas como instituição natural, de direito divino, imutável e indissolúvel, apontava o afeto como elemento secundário, imprimindo-o apenas no seu ponto psicológico, anímico, diante do gostar e não gostar, porquanto, pode ser presumida quando este faltar na realidade das relações.
                   Em contraponto, temos uma contemporaneidade pautada na afetividade como principio jurídico, de maneira a afastar a confusão do seu conceito passado, sendo agora um valor jurídico, como por exemplo, no dever imposto aos pais em relação aos filhos e destes em relação aqueles, mesmo que haja desafeto, desamor entre eles; nas relações entre os cônjuges/companheiros, incidindo enquanto houver a determinação real do afeto, o qual na visão do Direito é real por existir na relação o intuito de construir família, de ser família, indo além da pragmática, por exemplo, presente nas ciências da psique, na filosofia, nas ciências sociais, qual seja: amor e desamor, desafeição e afeição, sentimentos de rejeição, etc.
                   Portanto, a afeto passa a ser visto pela ótica jurídica, por meio da aplicação do principio da afetividade, sendo o mesmo elo mantenedor de pessoas unidas nas relações familiares, por meio da solidariedade, cooperação, da funcionalidade familiar, primando assim por uma concepção eudemonista e social de família, apresentando uma família verdadeiramente democrática, igualitária, unidade por meio do aspecto socioafetivo e de um caráter instrumental inerente ao reconhecimento da busca pela felicidade através do alcance de sonhos, estes plantados nas relações familiares e colhidos em uma sociedade que por ordem constitucional deve ser justa e igualitária.

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