segunda-feira, 2 de maio de 2011

EC 66/2010: NOVO DIVÓRCIO - 2ª Parte


 SOBRE A EC/66
 A CF-88, no § 6°, do Art. 226, em sua redação original, fazia referência tanto á separação judicial quanto ao divórcio (este último podendo ser direto ou indireto).
 A nova emenda 66 de 2010, alterando profundamente o dispositivo constitucional, deixa de fazer referência à separação judicial.
 A nova emenda suprime os prazos para o divórcio.
 COMPARANDO TEXTOS
 Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado [...]
 § 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
 Art. 226. [Redação inalterada]
 § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio
 Resultados da EC 66
 1 - Suprime a Separação Judicial;
 Segundo Maria Berenice Dias, Paulo Lobo, Rodrigo da Cunha Pereira, etc. e segundo o próprio Deputado Sérgio Barradas carneiro, principal responsável pela aprovação da emenda, a SJ fora banida do sistema, havendo a revogação tácita dos arts. 1.572 a 1.578, havendo a necessidade de verificação do art. 1.571, no que tange a referencia feita a SJ, onde também não há mais espaço para o divórcio indireto (art. 1.580)
 2 – Extinção do prazo de SJ para o Divórcio
 A partir da nova emenda, o Brasil, na perspectiva do Princípio da Intervenção Mínima do Direito de Família, torna-se um dos estados mais avançados do mundo ( até mesmo se comparado ao Sistema Alemão) na medida em que, suprime os prazos para obtenção do divórcio judicial ou administrativo: O DIVÓRCIO PASSA A SER SIMPLESMENTE UM DIREITO POSTESTATIVO NÃO SUBORDINADO À CAUSA CULPOSA OU CRITÉRIO TEMPORAL (consagra-se assim mais do que nunca o Princípio da Desarticulação do Afeto).
 Você sabe o que é divórcio Eletrônico?
 R – O divórcio eletrônico é objeto do Projeto de Lei do Senado n° 464 de 2008 que visa a permitir a solicitação da medida de divórcio pela via eletrônica, não havendo filhos menores ou incapazes. Trata-se de matéria polêmica na medida em que, além de se afigurar importante a presença do advogado, exigir-se-ia um segundo sistema de comunicação eletrônica para a efetivação do ato e inclusive o contato entre o Tabelionato e o próprio Cartório de Registro Civil.
 REFLEXOS DA EC 66/10
 I - GUARDA DE FILHOS:
 A EC/66 não alterou o sistema de guarda de filhos (Arts 1.583 e 1.584 do CC)
 A doutrina já tomava em conta o interesse existencial dos filhos, e não a culpa, para efeito de fixação da guarda
 “A guarda deve ser deferida observando-se as dimensões moral e psicológica de cada um dos pais, sem necessária vinculação com a culpa pelo fim do casamento, preferindo-se a modalidade de guarda compartilhada.” (STOLZE/2011)
 OBS! MODALIDADES DE GUARDA NO BRASIL
 Unilateral ou Exclusiva (haverá apenas um guardião a dirigir a vida do menor, no que tange à sua condução diária e de decisões que não ofendam o poder familiar, cabendo ao outro direito de visitas);
 Alternada (os pais revezam períodos exclusivos de guarda, tocando ao outro direito de visitas);
 Nidação ou Aninhamento (o menor permanece no mesmo domicílio, na mesma morada, revezando-se os pais no exercício da guarda )e
 Compartilhada ou Conjunta (presente nos sistemas europeu e norteamericano ,instituída pela recente lei 11.698/08, estabelece uma forma de guarda bilateral ou simultânea: o pai e a mãe, conjuntamente, assumem o papel de guardiões, sem prevalência de qualquer deles, corresponsabilizando-se pelos destinos do seu filho
 II - SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL
 Com a EC/66 o divórcio torna-se mais facilitado no Brasil. De outro lado, exige-se redobrada atenção quanto à SAP (Síndrome da Alienação Parental - Lei da Alienação Parental, 12.318 foi sancionada no dia 26 de agosto de 2010).
 A expressão Síndrome da Alienação Parental deve-se a Richard Gardner, que publicou estudos sobre o tema em 1985:
 trata-se de um distúrbio da infância, que freqüentemente aparece nas disputas de custódia, em que um dos pais interfere indevidamente na dimensão psíquica do filho para que repudie o outro.

 Art. 2 Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

 Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
 I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
 II - dificultar o exercício da autoridade parental;
 III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
 IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
 V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
 VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
 VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
 III – USO DO NOME
 A partir da EC 66, a regra natural é a perda do nome de casado a partir do divórcio, salvo estipulação em contrário no acordo (divórcio consensual) ou se o juiz , em respeito aos direitos da personalidade e ao direito constitucional à identidade, vislumbrar qualquer da hipóteses do Art. 1.578.
 IV - ALIMENTOS
 Por economia processual, não há óbice em se cumular o pedido de divórcio com outros pedidos atinentes a efeitos colaterais do descasamento: alimentos, guarda de filhos, uso do nome e partilha de bens.
 Com os ditames da EC 66, há o reforço do banimento da discussão da culpa na seara da dissolução conjugal.
 Em via própria, outrossim, em sede de ação de responsabilidade civil, nada impede seja a culpa discutida.
 Enunciado 133 da 1ª Jornada de Direito Civil
 Com a supressão da separação judicial, artigos do Código Civil que já sofriam severa crítica doutrinária, devem ser revistos (Arts 1.702 e 1.704 do CC)
 Art. 1.702. Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1.694.

 Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial.

 133 - Proposição sobre o art. 1.702:
 Proposta: Alterar o dispositivo para: "Na separação judicial, sendo um dos cônjuges desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro pensão alimentícia nos termos do que houverem acordado ou que vier a ser fixado judicialmente, obedecidos os critérios do art. 1.694.“
 Assim, a culpa deixa de ser o vetor de fixação da pensão alimentícia, resta claro que é o Princípio da Solidariedade Familiar alicerçado no binômio necessidade versus capacidade que justifica e gradua a pensão alimentícia cabível.

 V - REGIME DE BENS
 Para efeito de partilha, a culpa não é enfrentada, mas sim o regime de bens adotado pelo casal. Trata-se de uma posição que já existia no próprio direito anterior.
 Vale lembrar que, nos termos do Art. 1.581 do CC, a partilha de bens não é conditio si ne qua non para o divórcio.
 Esta norma continua em vigor mesmo após a EC-66.

 Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.
 O STJ já decidiu no Ag Rg no Ag 682.230 – SP, que não há sentido na comunicabilidade de bens após a separação de fato do casal.
 STJ Ag 682.230 – SP EMENTA.AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMÍLIA. DIVÓRCIO DIRETO. SEPARAÇÃO DE FATO. PARTILHA DE BENS.
 1. O conjunto de bens adquiridos por um dos cônjuges, após a separação de fato, não se comunica ao outro, não podendo, por isso, ser partilhado. Precedentes.
 2. Agravo regimental não provido.
 VI – Aspectos processuais
 Segundo, GAGLIANO E PAMPLONA (O novo divórcio, Ed. Saraiva: 2010)
 1- Competência: Art. 100, inciso I do CPC – domicílio da mulher
 2 -Legitimidade: o marido, a mulher. Nos termos do Art. 1.582 do CC, não alterado pela EC-66, o pedido de divórcio somente competirá ao cônjuge, mas se for incapaz, ao seu curador, ascendente ou irmão.
 Art. 1.582. O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges.
 Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão.
 3 - Documentos: a certidão de casamento, certidão de nascimento de filhos, se houver e títulos de propriedade de bens.
 Obs!
 A audiência de tentativa de reconciliação e julgamento continua valendo?
 R – Seguindo os autores retro citados, é possível se designar a audiência de tentativa de reconciliação e julgamento, dependendo da visão do magistrado.
 Onde: No divórcio litigioso a designação de audiência permanece necessária, mas, em sendo o pedido conjunto e consensual, uma eventual audiência de tentativa de reconciliação ficará a cargo do juiz.
 O que falar na DEFESA?
 Mais uma vez os doutrinadores baianos aduzem:
 “No que tange apenas ao pedido de divórcio, depois da EC-66, como não há mais a exigência de cumprimento de prazo, a matéria se reduziu para aspectos processuais ou para aspectos que não sejam em relação ao divórcio (casamento nulo, por exemplo).”
 “Logo, em matéria de defesa, ressalvados efeitos colaterais (alimentos, guarda de filhos, partilha de bens) a resistência ao pedido de divórcio litigioso, em termos de mérito, é quase inexistente (nem o argumento do prazo da separação de fato existe mais).”
 Questionamentos do dia a dia
 1 -Qual é o estado civil das pessoas separadas judicialmente a partir da Emenda do Divórcio?
 R- Maria Berenice Dias sustenta que, a partir da EC-66, com o fim da separação, as pessoas separadas judicialmente estão automaticamente divorciadas.
 Discorda desta tese Paulo Lobo, para quem, o pedido de divórcio é necessário, já sem a contagem de prazo.
 Para o professor Pablo, melhor razão assiste à Paulo Lobo por razões de segurança jurídica.

 2 - O que ocorre com os processos de separação que estão em curso?
 R- O art. 264 do CPC determina que:
 Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
 Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
 É defensável a tese segundo a qual, para processos em curso, e por não se tratar de simples alteração de pedido ou causa de pedir (Art. 264 do CPC), uma vez que houve alteração do próprio Sistema Constitucional, o juiz abra prazo para que o autor adapte o procedimento à nova EC, sob pena de extinção do processo sem julgamento de mérito.
 DIVÓRCIO ANTES DA EC 66
 EXTRAJUDICIAL (sempre consensual
 DIVÓRCIO
 JUDICIAL: Indireto (cons./litigioso)
Direto ( cons./litigioso)
 Divórcio depois da EC 66/10
 extrajudicial (sempre consensual)
 Divórcio
 judicial (consensual ou litigioso).
 OBS! LEI 11.441/2007 - Separação consensual e divórcio consensual administrativos
 “Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

 § 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.
 § 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
 § 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.”


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